房地(dì / de)産融資信托中的(de)創新與法律規避
來(lái)源：WWW.TRUSTSZ.COM 時(shí)間：2004-06-01
房地(dì / de)産信托一(yī / yì ／yí)詞，近來(lái)頻頻出(chū)現于(yú)媒體，究竟何謂房地(dì / de)産信托，有的(de)媒體這(zhè)樣予以(yǐ)界定：“房地(dì / de)産信托：房地(dì / de)産開發商借助較權威的(de)信托責任公司的(de)專業理财優勢和(hé / huò)其運用資金的(de)豐富經驗，通過實施信托計劃，将多個(gè)指定管理的(de)開發項目的(de)信托資金集合起來(lái)，形成具有一(yī / yì ／yí)定投資規模和(hé / huò)實力的(de)資金組合，然後将信托計劃資金以(yǐ)信托貸款的(de)萬式運用于(yú)房地(dì / de)産開發項目，爲(wéi / wèi)委托人(rén)獲取安全、穩定的(de)收益”。
從法律角度來(lái)看，“房地(dì / de)産信托”這(zhè)一(yī / yì ／yí)表述顯然不(bù)嚴謹。信托按照不(bù)同的(de)分類萬法可以(yǐ)劃分成不(bù)同類别，如按照信托财産的(de)不(bù)同，可以(yǐ)劃分爲(wéi / wèi)資金信托/有價證券信托/動産信托/不(bù)動産信托/其他(tā)财産和(hé / huò)财産權信托。而(ér)法律上(shàng)的(de)不(bù)動産信托，是(shì)指“委托人(rén)将自己的(de)房産、地(dì / de)産，委托信托投資公司按照約定的(de)條件和(hé / huò)目的(de)，進行管理、運用和(hé / huò)處置”。顯然這(zhè)跟媒體所指的(de)“房地(dì / de)産信托”大(dà)相徑庭，媒體所講的(de)“房地(dì / de)産信托”容易讓人(rén)誤認爲(wéi / wèi)是(shì)不(bù)動産信托，而(ér)實質上(shàng)卻是(shì)資金信托。值得一(yī / yì ／yí)提的(de)是(shì)，媒體的(de)這(zhè)種表述雖不(bù)嚴謹，但是(shì)它非常形象的(de)指出(chū)了(le／liǎo)這(zhè)種資金信托的(de)一(yī / yì ／yí)個(gè)突出(chū)特點，就(jiù)是(shì)信托資金投向房地(dì / de)産開發項目。筆看認爲(wéi / wèi)用“房地(dì / de)産融資信托”來(lái)界定更爲(wéi / wèi)嚴謹與貼切，以(yǐ)下行文均采用“房地(dì / de)産融資信托”。
房地(dì / de)産融資信托的(de)法律規制與法律規避
目前，隻有“一(yī / yì ／yí)法兩規”（《信托法》、《信托投資公司管理辦法》和(hé / huò)《信托投資公司資金信托業務管理暫行辦法》）對房地(dì / de)産融資信托進行法律規制。“兩規”對房地(dì / de)産融資信托主要(yào / yāo)有以(yǐ)下禁止性規定：
《信托投資公司管理辦法》第三十二條：“信托投資公司經營信托業務，不(bù)得有下列行爲(wéi / wèi)：…… （三）承諾信托财産不(bù)受損失或者保證最低收益；……”
《信托投資公司資金信托業務管理暫行辦法》第四條：“信托公司辦理資金信托業務時(shí)應遵守下列規定：……（四）不(bù)得承諾信托資金不(bù)受損失，也(yě)不(bù)得承諾信托資金的(de)最低收益；（五）不(bù)得通過報紙、電視、廣播和(hé / huò)其他(tā)公共媒體進行營銷宣傳。信托投資公司違反上(shàng)述規定，按非法集資處理，造成的(de)資金損失由投資者承擔”。
《信托投資公司資金信托業務管理暫行辦法》第六條：“信托投資公司集合管理、運用、處分信托資金時(shí)，接受委托人(rén)的(de)資金信托合同不(bù)得超過200份（含200份），每份合同金額不(bù)得低于(yú)人(rén)民币5萬元（合5萬元）”。
金融創新與法律規避往往相伴而(ér)生。凱恩斯理論認爲(wéi / wèi)當外在(zài)市場力量和(hé / huò)市場機制與機構内在(zài)要(yào / yāo)求相結合，尋求回避各種金融控制和(hé / huò)規章制度時(shí)就(jiù)會産生金融創新。由于(yú)利益的(de)驅動，信托投資公司在(zài)開創新的(de)信托産品時(shí)，都在(zài)自覺或不(bù)自覺的(de)打法律擦邊球。房地(dì / de)産融資信托操作過程中出(chū)現的(de)法律規避行爲(wéi / wèi)有：
第一(yī / yì ／yí)，信托投資公司利用分解項目的(de)萬法将原本一(yī / yì ／yí)個(gè)項目分解爲(wéi / wèi)若幹項目，從而(ér)達到(dào)規避“接受委托人(rén)的(de)資金信托合同不(bù)得超過200份（含200份）”的(de)限制。
第二，信托計劃雖不(bù)公開承諾保底，但是(shì)往往通過一(yī / yì ／yí)些萬式暗示提供保底保證。如，天津北萬國(guó)際信托投資股份有限公司2003年4月推出(chū)的(de)“高校學生公寓優先收益權信托産品”的(de)推介書第六條“由于(yú)經營管理或者其他(tā)原因房信集團（注：資金信托産品拟投入的(de)房地(dì / de)産開發單位）如未能按期足額取得物業經營優先收益權收入，造成償還信托資金困難，房信集團承諾用其自有财産按期足額給付。由于(yú)校方原因學生公寓未能充分使用，高校（注：資金信托産品拟投入的(de)房地(dì / de)産開發單位的(de)合作單位）保證以(yǐ)校方經費補足”。
第三，信托計劃雖不(bù)保證最低收益，但是(shì)幾乎無一(yī / yì ／yí)例外的(de)都有預期收益率，而(ér)且很多信托産品的(de)預期收益率可精确到(dào)小數點後2至3位。如，北京商務中心區土地(dì / de)開發項目資金信托計劃的(de)預期收益率爲(wéi / wèi)4.8%，“三環新城”經濟适用住房開發建設項目資金信托計劃的(de)預期收益率爲(wéi / wèi)4.5%。
法律保護的(de)缺失
由于(yú)房地(dì / de)産融資信托剛剛興起，衆多信托産品還未到(dào)期，而(ér)且市場初期信托投資公司把關較嚴，房地(dì / de)産融資信托的(de)風險尚未顯現，迄今爲(wéi / wèi)止沒有因上(shàng)述法律規避行爲(wéi / wèi)産生糾紛。換言之(zhī)，法律規避的(de)弊端在(zài)實證中尚來(lái)體現。但是(shì)從法學和(hé / huò)經濟學理論分析，上(shàng)述法律規避行爲(wéi / wèi)無疑将影響投資者的(de)決策。對于(yú)非專業知識的(de)投資者來(lái)講，極可能基于(yú)對“承諾保底”和(hé / huò)“預期收益”的(de)信賴做出(chū)投資決策——購買該信托産品。但當“承諾保底”與“預期收益”不(bù)能兌現時(shí)，委托人(rén)的(de)權利如何救濟？
《信托投資公司管理辦法》第七十五條：“信托投資公司違反本辦法第三十二條規定的(de)，由中國(guó)人(rén)民銀行責令限期改正，并處以(yǐ)1萬元以(yǐ)上(shàng)3萬元以(yǐ)下的(de)罰款；對直接負責的(de)主管人(rén)員和(hé / huò)其他(tā)直接責任人(rén)員依法給予紀律處分，并由中國(guó)人(rén)民銀行取消高級管理人(rén)員的(de)任職資格和(hé / huò)從業人(rén)員的(de)從業資格。構成犯罪的(de)，由司法機關予以(yǐ)追究刑事責任”。
《信托投資公司資金信托業務管理暫行辦法》第二十一(yī / yì ／yí)條：“信托投資公司違反本辦法規定的(de)，由中國(guó)人(rén)民銀行按照《金融違法行爲(wéi / wèi)處罰辦法》及有關規定進行處罰；情節嚴重的(de)，暫停或者直至取消其辦理資金信托業務的(de)資格。對有關的(de)高級管理人(rén)員，中國(guó)人(rén)民銀行可以(yǐ)取消其一(yī / yì ／yí)定期限直至終身的(de)任職資格；對直接責任人(rén)員，取消其信托從業資格”。
審視以(yǐ)上(shàng)現有法律規定，不(bù)難看出(chū)，如果“承諾保底”與“預期收益”不(bù)能兌現，信托投資公司隻可能承擔行政責任與刑事責任，而(ér)這(zhè)兩種責任形式均不(bù)能爲(wéi / wèi)委托人(rén)提供直接的(de)權利救濟。爲(wéi / wèi)保護委托人(rén)的(de)利益，我國(guó)有必要(yào / yāo)将民事責任引入房地(dì / de)産融資信托。
一(yī / yì ／yí)個(gè)民事責任缺失的(de)投資者保護機制，必定是(shì)一(yī / yì ／yí)個(gè)軟弱無力的(de)機制。要(yào / yāo)保護委托人(rén)的(de)利益，促進房地(dì / de)産融資信托的(de)健康發展，就(jiù)必須構建房地(dì / de)産融資信托的(de)民事責任機制。具體構建的(de)制度設計可以(yǐ)參考證券虛假陳述民事賠償機制，吸收市場欺詐理論和(hé / huò)信賴推定原則等成熟經驗與理論。
［作者簡介］
符啓林 中國(guó)政法大(dà)學教授 博士生導師 中國(guó)法學會經濟法學研究會副會長
從法律角度來(lái)看，“房地(dì / de)産信托”這(zhè)一(yī / yì ／yí)表述顯然不(bù)嚴謹。信托按照不(bù)同的(de)分類萬法可以(yǐ)劃分成不(bù)同類别，如按照信托财産的(de)不(bù)同，可以(yǐ)劃分爲(wéi / wèi)資金信托/有價證券信托/動産信托/不(bù)動産信托/其他(tā)财産和(hé / huò)财産權信托。而(ér)法律上(shàng)的(de)不(bù)動産信托，是(shì)指“委托人(rén)将自己的(de)房産、地(dì / de)産，委托信托投資公司按照約定的(de)條件和(hé / huò)目的(de)，進行管理、運用和(hé / huò)處置”。顯然這(zhè)跟媒體所指的(de)“房地(dì / de)産信托”大(dà)相徑庭，媒體所講的(de)“房地(dì / de)産信托”容易讓人(rén)誤認爲(wéi / wèi)是(shì)不(bù)動産信托，而(ér)實質上(shàng)卻是(shì)資金信托。值得一(yī / yì ／yí)提的(de)是(shì)，媒體的(de)這(zhè)種表述雖不(bù)嚴謹，但是(shì)它非常形象的(de)指出(chū)了(le／liǎo)這(zhè)種資金信托的(de)一(yī / yì ／yí)個(gè)突出(chū)特點，就(jiù)是(shì)信托資金投向房地(dì / de)産開發項目。筆看認爲(wéi / wèi)用“房地(dì / de)産融資信托”來(lái)界定更爲(wéi / wèi)嚴謹與貼切，以(yǐ)下行文均采用“房地(dì / de)産融資信托”。
房地(dì / de)産融資信托的(de)法律規制與法律規避
目前，隻有“一(yī / yì ／yí)法兩規”（《信托法》、《信托投資公司管理辦法》和(hé / huò)《信托投資公司資金信托業務管理暫行辦法》）對房地(dì / de)産融資信托進行法律規制。“兩規”對房地(dì / de)産融資信托主要(yào / yāo)有以(yǐ)下禁止性規定：
《信托投資公司管理辦法》第三十二條：“信托投資公司經營信托業務，不(bù)得有下列行爲(wéi / wèi)：…… （三）承諾信托财産不(bù)受損失或者保證最低收益；……”
《信托投資公司資金信托業務管理暫行辦法》第四條：“信托公司辦理資金信托業務時(shí)應遵守下列規定：……（四）不(bù)得承諾信托資金不(bù)受損失，也(yě)不(bù)得承諾信托資金的(de)最低收益；（五）不(bù)得通過報紙、電視、廣播和(hé / huò)其他(tā)公共媒體進行營銷宣傳。信托投資公司違反上(shàng)述規定，按非法集資處理，造成的(de)資金損失由投資者承擔”。
《信托投資公司資金信托業務管理暫行辦法》第六條：“信托投資公司集合管理、運用、處分信托資金時(shí)，接受委托人(rén)的(de)資金信托合同不(bù)得超過200份（含200份），每份合同金額不(bù)得低于(yú)人(rén)民币5萬元（合5萬元）”。
金融創新與法律規避往往相伴而(ér)生。凱恩斯理論認爲(wéi / wèi)當外在(zài)市場力量和(hé / huò)市場機制與機構内在(zài)要(yào / yāo)求相結合，尋求回避各種金融控制和(hé / huò)規章制度時(shí)就(jiù)會産生金融創新。由于(yú)利益的(de)驅動，信托投資公司在(zài)開創新的(de)信托産品時(shí)，都在(zài)自覺或不(bù)自覺的(de)打法律擦邊球。房地(dì / de)産融資信托操作過程中出(chū)現的(de)法律規避行爲(wéi / wèi)有：
第一(yī / yì ／yí)，信托投資公司利用分解項目的(de)萬法将原本一(yī / yì ／yí)個(gè)項目分解爲(wéi / wèi)若幹項目，從而(ér)達到(dào)規避“接受委托人(rén)的(de)資金信托合同不(bù)得超過200份（含200份）”的(de)限制。
第二，信托計劃雖不(bù)公開承諾保底，但是(shì)往往通過一(yī / yì ／yí)些萬式暗示提供保底保證。如，天津北萬國(guó)際信托投資股份有限公司2003年4月推出(chū)的(de)“高校學生公寓優先收益權信托産品”的(de)推介書第六條“由于(yú)經營管理或者其他(tā)原因房信集團（注：資金信托産品拟投入的(de)房地(dì / de)産開發單位）如未能按期足額取得物業經營優先收益權收入，造成償還信托資金困難，房信集團承諾用其自有财産按期足額給付。由于(yú)校方原因學生公寓未能充分使用，高校（注：資金信托産品拟投入的(de)房地(dì / de)産開發單位的(de)合作單位）保證以(yǐ)校方經費補足”。
第三，信托計劃雖不(bù)保證最低收益，但是(shì)幾乎無一(yī / yì ／yí)例外的(de)都有預期收益率，而(ér)且很多信托産品的(de)預期收益率可精确到(dào)小數點後2至3位。如，北京商務中心區土地(dì / de)開發項目資金信托計劃的(de)預期收益率爲(wéi / wèi)4.8%，“三環新城”經濟适用住房開發建設項目資金信托計劃的(de)預期收益率爲(wéi / wèi)4.5%。
法律保護的(de)缺失
由于(yú)房地(dì / de)産融資信托剛剛興起，衆多信托産品還未到(dào)期，而(ér)且市場初期信托投資公司把關較嚴，房地(dì / de)産融資信托的(de)風險尚未顯現，迄今爲(wéi / wèi)止沒有因上(shàng)述法律規避行爲(wéi / wèi)産生糾紛。換言之(zhī)，法律規避的(de)弊端在(zài)實證中尚來(lái)體現。但是(shì)從法學和(hé / huò)經濟學理論分析，上(shàng)述法律規避行爲(wéi / wèi)無疑将影響投資者的(de)決策。對于(yú)非專業知識的(de)投資者來(lái)講，極可能基于(yú)對“承諾保底”和(hé / huò)“預期收益”的(de)信賴做出(chū)投資決策——購買該信托産品。但當“承諾保底”與“預期收益”不(bù)能兌現時(shí)，委托人(rén)的(de)權利如何救濟？
《信托投資公司管理辦法》第七十五條：“信托投資公司違反本辦法第三十二條規定的(de)，由中國(guó)人(rén)民銀行責令限期改正，并處以(yǐ)1萬元以(yǐ)上(shàng)3萬元以(yǐ)下的(de)罰款；對直接負責的(de)主管人(rén)員和(hé / huò)其他(tā)直接責任人(rén)員依法給予紀律處分，并由中國(guó)人(rén)民銀行取消高級管理人(rén)員的(de)任職資格和(hé / huò)從業人(rén)員的(de)從業資格。構成犯罪的(de)，由司法機關予以(yǐ)追究刑事責任”。
《信托投資公司資金信托業務管理暫行辦法》第二十一(yī / yì ／yí)條：“信托投資公司違反本辦法規定的(de)，由中國(guó)人(rén)民銀行按照《金融違法行爲(wéi / wèi)處罰辦法》及有關規定進行處罰；情節嚴重的(de)，暫停或者直至取消其辦理資金信托業務的(de)資格。對有關的(de)高級管理人(rén)員，中國(guó)人(rén)民銀行可以(yǐ)取消其一(yī / yì ／yí)定期限直至終身的(de)任職資格；對直接責任人(rén)員，取消其信托從業資格”。
審視以(yǐ)上(shàng)現有法律規定，不(bù)難看出(chū)，如果“承諾保底”與“預期收益”不(bù)能兌現，信托投資公司隻可能承擔行政責任與刑事責任，而(ér)這(zhè)兩種責任形式均不(bù)能爲(wéi / wèi)委托人(rén)提供直接的(de)權利救濟。爲(wéi / wèi)保護委托人(rén)的(de)利益，我國(guó)有必要(yào / yāo)将民事責任引入房地(dì / de)産融資信托。
一(yī / yì ／yí)個(gè)民事責任缺失的(de)投資者保護機制，必定是(shì)一(yī / yì ／yí)個(gè)軟弱無力的(de)機制。要(yào / yāo)保護委托人(rén)的(de)利益，促進房地(dì / de)産融資信托的(de)健康發展，就(jiù)必須構建房地(dì / de)産融資信托的(de)民事責任機制。具體構建的(de)制度設計可以(yǐ)參考證券虛假陳述民事賠償機制，吸收市場欺詐理論和(hé / huò)信賴推定原則等成熟經驗與理論。
［作者簡介］
符啓林 中國(guó)政法大(dà)學教授 博士生導師 中國(guó)法學會經濟法學研究會副會長
(xintuo摘自經濟法網)